中国检察官
2024年第16期文章目次
2024(16):4-7.
摘要:
在防卫过当中，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是相互独立的两个判断阶层；其中，关于“行为过当”的认定是判断“结果过当”的前提和基础。关于防卫行为是否符合正当 防卫必要限度的判断标准在于，防卫行为是否属于为有效制止不法侵害所必不可少的手段。在确定防卫手段过限的情况下，还需要进一步考察，重大损害结果是否可归责于过当的防卫行为。此处有必要引入结果避免可能性（或曰“合义务替代行为”）的原理。只有当事后证明，合乎限度的防卫手段确实能够避免重大损害发生时，才能从规范上将该结果归责于过限的防卫手段。
在防卫过当中，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是相互独立的两个判断阶层；其中，关于“行为过当”的认定是判断“结果过当”的前提和基础。关于防卫行为是否符合正当 防卫必要限度的判断标准在于，防卫行为是否属于为有效制止不法侵害所必不可少的手段。在确定防卫手段过限的情况下，还需要进一步考察，重大损害结果是否可归责于过当的防卫行为。此处有必要引入结果避免可能性（或曰“合义务替代行为”）的原理。只有当事后证明，合乎限度的防卫手段确实能够避免重大损害发生时，才能从规范上将该结果归责于过限的防卫手段。
2024(16):8-13.
摘要:
正当防卫的基本立场，是“法不能向不法让步”，防卫人相对于侵害人具有天然优势地位。相对于规范遵守者而言，侵害者被规范保护的程度要低一些，否则无法鼓励公众守法。在这 样的立场下，防卫限度的判断要呈现出宽松的状态。在防卫限度判断上，行为、结果与因果关系三个要素缺一不可，这首先是基于《刑法》第 20 条第 1 款与第 2 款的递进关系，避免因同一法条下的两个不同条款采用不同的认定技术而导致混乱。其次是基于行为本身的权利属性和合规范性，使其在防卫限度的判断中需要作为独立的阶段。最后是对防卫过当建立更多的限定要素，从而鼓励正当防卫的适用。在三个要素的阶层上，基于对唯结果论的反思和说理清晰的考虑，应当采用行为限度判断优先，其次因果关系，最后结果限度的判断方式，对于行为没有明显超过必要限度的，没有必要进入之后的因果关系和结果上的判断，直接可以认定为正当防卫。
正当防卫的基本立场，是“法不能向不法让步”，防卫人相对于侵害人具有天然优势地位。相对于规范遵守者而言，侵害者被规范保护的程度要低一些，否则无法鼓励公众守法。在这 样的立场下，防卫限度的判断要呈现出宽松的状态。在防卫限度判断上，行为、结果与因果关系三个要素缺一不可，这首先是基于《刑法》第 20 条第 1 款与第 2 款的递进关系，避免因同一法条下的两个不同条款采用不同的认定技术而导致混乱。其次是基于行为本身的权利属性和合规范性，使其在防卫限度的判断中需要作为独立的阶段。最后是对防卫过当建立更多的限定要素，从而鼓励正当防卫的适用。在三个要素的阶层上，基于对唯结果论的反思和说理清晰的考虑，应当采用行为限度判断优先，其次因果关系，最后结果限度的判断方式，对于行为没有明显超过必要限度的，没有必要进入之后的因果关系和结果上的判断，直接可以认定为正当防卫。
2024(16):14-17.
摘要:
当今世界各国和地区的刑法立法均将财产权利纳入正当防卫的保护范围。在财产防卫的司法认定中，存在着关于财产防卫的前提条件、时间条件、限定条件和主观条件等争议问题的讨论。财产防卫的前提条件要求存在对财产的不法侵害，包括但不限于犯罪侵害。在对财产防卫时间条件的认定上，应将时间终点做适度的扩张解释，以鼓励人们以私力救济方式当场夺回财物，同时，应将时间上的“连续性”和空间上的“可转换性”结合起来认定追赶、阻击等措施之“当场”。关于财产防卫限度条件的判断，可坚持严格限制的特别允许论，基于人身法益原则上优于财产法益的现代法治观念，财产防卫限度条件的认定应当严于人身防卫，但也不能排除以致命暴力进行财产防卫的可能性。主观条件上，要求防卫人是为了国家、本人或者他人的合法财产权益免受不法侵害。
当今世界各国和地区的刑法立法均将财产权利纳入正当防卫的保护范围。在财产防卫的司法认定中，存在着关于财产防卫的前提条件、时间条件、限定条件和主观条件等争议问题的讨论。财产防卫的前提条件要求存在对财产的不法侵害，包括但不限于犯罪侵害。在对财产防卫时间条件的认定上，应将时间终点做适度的扩张解释，以鼓励人们以私力救济方式当场夺回财物，同时，应将时间上的“连续性”和空间上的“可转换性”结合起来认定追赶、阻击等措施之“当场”。关于财产防卫限度条件的判断，可坚持严格限制的特别允许论，基于人身法益原则上优于财产法益的现代法治观念，财产防卫限度条件的认定应当严于人身防卫，但也不能排除以致命暴力进行财产防卫的可能性。主观条件上，要求防卫人是为了国家、本人或者他人的合法财产权益免受不法侵害。
2024(16):18-21.
摘要:
正当防卫是捍卫人民生命健康和财产安全的一项重要制度，是鼓励“法”不向“不法”让步的制度考量。对正在进行的不法侵害采取制止行为，进而对不法侵害者造成损害，是否“超过必要限度”并“造成重大损害”是认定正当防卫的两个重要因素，当两个条件同时具备时才激发防卫过当的适用。但人身权利和财产权利在保护阶位和价值权重上不能等同，对人身权利的保护应优于对财产权利的保护。因此，结合正当防卫立法本意看，针对侵犯财产类不法行为和侵犯人身权利类不法行为实施的制止行为，在“必要限度”和“重大损害”两个标准的把握上应有所不同。即办理侵财类正当防卫案件应当与侵犯人身权利类正当防卫案件有所区别，对采取相对平和手段实施的轻微侵财犯罪行为进行正当防卫时，对必要限度及危害后果的把握，相较于侵害生命健康或者其他暴力犯罪，以相对克制的标准评价，能够更好地契合正当防卫制度立法的内涵本质和价值追求。
正当防卫是捍卫人民生命健康和财产安全的一项重要制度，是鼓励“法”不向“不法”让步的制度考量。对正在进行的不法侵害采取制止行为，进而对不法侵害者造成损害，是否“超过必要限度”并“造成重大损害”是认定正当防卫的两个重要因素，当两个条件同时具备时才激发防卫过当的适用。但人身权利和财产权利在保护阶位和价值权重上不能等同，对人身权利的保护应优于对财产权利的保护。因此，结合正当防卫立法本意看，针对侵犯财产类不法行为和侵犯人身权利类不法行为实施的制止行为，在“必要限度”和“重大损害”两个标准的把握上应有所不同。即办理侵财类正当防卫案件应当与侵犯人身权利类正当防卫案件有所区别，对采取相对平和手段实施的轻微侵财犯罪行为进行正当防卫时，对必要限度及危害后果的把握，相较于侵害生命健康或者其他暴力犯罪，以相对克制的标准评价，能够更好地契合正当防卫制度立法的内涵本质和价值追求。
2024(16):22-25.
摘要:
行为人谎称进行不法交易而骗取打赏价金的，被害人虽不具有返还请求权，但并不影响财产损失的成立，应坚持“违法判断多元性”理论，认定为诈骗犯罪。在计算犯罪数额与处置非法所得时，需根据打赏价金性质准确 区分，将不法原因给付之物、联结阶段自愿打赏和直播平台抽成全部计入犯罪数额，并对不法原因给付之物予以没收，同时从是否尽到注意义务角度审查直播平台善意与否，平衡第三人与被害人利益，促进营商环境优化。
行为人谎称进行不法交易而骗取打赏价金的，被害人虽不具有返还请求权，但并不影响财产损失的成立，应坚持“违法判断多元性”理论，认定为诈骗犯罪。在计算犯罪数额与处置非法所得时，需根据打赏价金性质准确 区分，将不法原因给付之物、联结阶段自愿打赏和直播平台抽成全部计入犯罪数额，并对不法原因给付之物予以没收，同时从是否尽到注意义务角度审查直播平台善意与否，平衡第三人与被害人利益，促进营商环境优化。
2024(16):26-30.
摘要:
“二人以上轮奸”部分共犯人中途离开，应当判断离开者是否脱离出共犯关系，因轮奸规定法定刑过重且带有情绪立法的因素，具体判断时应趋向宽缓，判断标准采缓和的因果关系遮断说更为妥当。轮奸规定性质上属于加重构成，存在未完成形态。轮奸既遂标准宜采“二人以上奸入说”，仅一人以下奸入的全体构成轮奸未遂，奸入者构成强奸既遂与轮奸未遂的想象竞合；二人以上奸入的，全体构成轮奸既遂。
“二人以上轮奸”部分共犯人中途离开，应当判断离开者是否脱离出共犯关系，因轮奸规定法定刑过重且带有情绪立法的因素，具体判断时应趋向宽缓，判断标准采缓和的因果关系遮断说更为妥当。轮奸规定性质上属于加重构成，存在未完成形态。轮奸既遂标准宜采“二人以上奸入说”，仅一人以下奸入的全体构成轮奸未遂，奸入者构成强奸既遂与轮奸未遂的想象竞合；二人以上奸入的，全体构成轮奸既遂。
2024(16):31-34.
摘要:
近年来，检察机关通过司法办案发现“笑气”滥用问题呈现蔓延趋势。“笑气”对吸食者特别是青少年的身体健康造成严重威胁。实践中，由于涉“笑气”相关法律法规不完善，导致检察机关在办理涉“笑气”案件时，面临定性难、治理难的困境。因此，检察机关在执法办案中要加大亲历性调查核实力度，深入分析“笑气”买卖侵害的犯罪客体；要聚焦“笑气”滥用屡禁不止的问题，依托大数据模型，实现类案挖掘；要充分发挥未检部门集中办理履职优势，通过整合各方监管力量、参与立法等方式，有效助力法治社会建设深入推进。
近年来，检察机关通过司法办案发现“笑气”滥用问题呈现蔓延趋势。“笑气”对吸食者特别是青少年的身体健康造成严重威胁。实践中，由于涉“笑气”相关法律法规不完善，导致检察机关在办理涉“笑气”案件时，面临定性难、治理难的困境。因此，检察机关在执法办案中要加大亲历性调查核实力度，深入分析“笑气”买卖侵害的犯罪客体；要聚焦“笑气”滥用屡禁不止的问题，依托大数据模型，实现类案挖掘；要充分发挥未检部门集中办理履职优势，通过整合各方监管力量、参与立法等方式，有效助力法治社会建设深入推进。
2024(16):35-38.
摘要:
查清案发起因中的矛盾纠纷，是评判行为人犯罪动机是否卑劣、自首价值大小等量刑情节的关键因素。由于引发命案的矛盾纠纷错综复杂性，检察机关应以社会主义核心价值观及公序良俗为标准，通过围绕矛盾纠纷的客观性、关联性、主体性，探查矛盾纠纷缘由并确定其性质及过错责任人，进而准确评价行为人的罪责大小，高质效办理命案案件。
查清案发起因中的矛盾纠纷，是评判行为人犯罪动机是否卑劣、自首价值大小等量刑情节的关键因素。由于引发命案的矛盾纠纷错综复杂性，检察机关应以社会主义核心价值观及公序良俗为标准，通过围绕矛盾纠纷的客观性、关联性、主体性，探查矛盾纠纷缘由并确定其性质及过错责任人，进而准确评价行为人的罪责大小，高质效办理命案案件。
2024(16):39-42.
摘要:
治安调解有利于减少社会不稳定因素、提高人民群众法治素养、构建和谐警民关系，在基层矛盾纠纷化解中发挥着重要作用。在达成治安调解协议的案件中，出现了当事人反悔并向人民法院起诉请求撤销治安调解协议的现象，因而涉及到《民法典》第 151 条关于显失公平条款的认定和处理，若案件处理不当，将导致双方当事人利益的严重失衡，甚至造成涉诉涉访事件。检察机关在办理此类案件时，要加强对抗诉必要性的审查，综合全案通盘考虑。对于不具有抗诉必要性且裁判结果不当的案件，要采取检察和解的方式，维护实体正义和程序效用，修复受损的社会关系，促进矛盾纠纷实质性化解，实现民事检察监督效果的最大化。
治安调解有利于减少社会不稳定因素、提高人民群众法治素养、构建和谐警民关系，在基层矛盾纠纷化解中发挥着重要作用。在达成治安调解协议的案件中，出现了当事人反悔并向人民法院起诉请求撤销治安调解协议的现象，因而涉及到《民法典》第 151 条关于显失公平条款的认定和处理，若案件处理不当，将导致双方当事人利益的严重失衡，甚至造成涉诉涉访事件。检察机关在办理此类案件时，要加强对抗诉必要性的审查，综合全案通盘考虑。对于不具有抗诉必要性且裁判结果不当的案件，要采取检察和解的方式，维护实体正义和程序效用，修复受损的社会关系，促进矛盾纠纷实质性化解，实现民事检察监督效果的最大化。
10 罚金刑并罚与执行问题刍议
2024(16):43-46.
摘要:
罚金刑并罚执行的问题主要集中在罪犯又犯新罪时前后两罪罚金并罚适用的具体规则，以及并罚执行后前罪执行法院能否代为收缴并罚罚金两个方面。罚金刑并罚执行问题，需通过督促罪犯及时缴纳罚金刑、完善罚金刑缴纳数据信息系统、充分发挥检察机关的监督职责等方式予以解决。根据附加刑并罚适用的法律解释，被告人前罪主刑已执行完毕，罚金尚未执行完毕的，应当由人民法院继续执行尚未执行完毕的罚金，不必与新罪判处的罚金数罪并罚，若主刑未执行完毕，则应对罚金进行并罚。法院收缴并罚罚金，应严格按照并罚规则，已经并罚的前罪执行法院不能再代为收缴其判决部分的罚金。
罚金刑并罚执行的问题主要集中在罪犯又犯新罪时前后两罪罚金并罚适用的具体规则，以及并罚执行后前罪执行法院能否代为收缴并罚罚金两个方面。罚金刑并罚执行问题，需通过督促罪犯及时缴纳罚金刑、完善罚金刑缴纳数据信息系统、充分发挥检察机关的监督职责等方式予以解决。根据附加刑并罚适用的法律解释，被告人前罪主刑已执行完毕，罚金尚未执行完毕的，应当由人民法院继续执行尚未执行完毕的罚金，不必与新罪判处的罚金数罪并罚，若主刑未执行完毕，则应对罚金进行并罚。法院收缴并罚罚金，应严格按照并罚规则，已经并罚的前罪执行法院不能再代为收缴其判决部分的罚金。
2024(16):47-50.
摘要:
针对电商云仓等新业态企业未落实反电信网络诈骗防范机制，导致快递面单信息被批量盗取，并用于实施电信网络诈骗等公益损害突出问题，检察机关依法履行反电信网络诈骗职责，通过行政公益诉讼推动构建 跨部门协同监管体系，促进行政监管与行业自律有机衔接，助力电信网络诈骗源头治理、系统治理、综合治理，保护人民群众合法权益，服务数字经济健康发展。
针对电商云仓等新业态企业未落实反电信网络诈骗防范机制，导致快递面单信息被批量盗取，并用于实施电信网络诈骗等公益损害突出问题，检察机关依法履行反电信网络诈骗职责，通过行政公益诉讼推动构建 跨部门协同监管体系，促进行政监管与行业自律有机衔接，助力电信网络诈骗源头治理、系统治理、综合治理，保护人民群众合法权益，服务数字经济健康发展。
2024(16):51-54.
摘要:
电信网络诈骗作为检察公益诉讼的法定新领域，存在线索发现难、调查核实难、监督治理难等实践困扰。针对境内外不法分子相互勾结，利用虚拟拨号设备伪装成境内号码进行电信诈骗的行为，检察机关在刑事打击的同时，准确判断行为所损害的公益，优先选择行政公益诉讼程序，全链条开展调查核实，精准制发检察建议，督促不同行政机关形成治理合力，推动电信行业系统治理。
电信网络诈骗作为检察公益诉讼的法定新领域，存在线索发现难、调查核实难、监督治理难等实践困扰。针对境内外不法分子相互勾结，利用虚拟拨号设备伪装成境内号码进行电信诈骗的行为，检察机关在刑事打击的同时，准确判断行为所损害的公益，优先选择行政公益诉讼程序，全链条开展调查核实，精准制发检察建议，督促不同行政机关形成治理合力，推动电信行业系统治理。
2024(16):55-58.
摘要:
在监所场景下，被害人遭受不同行为人的若干次殴打，且造成轻伤以上后果的，若不能查明该伤害后果与具体某次殴打行为之间的因果关系，根据存疑有利于被告人原则，无法将致使伤害结果发生的殴打行为归属于任一行为人，各行为人不成立故意伤害罪，但可能成立破坏监管秩序罪。基于实质客观说下的犯罪事实支配理论，对于破坏监管秩序罪的犯罪主体，看守所中缺乏主体身份的未决犯，在与已决犯共同成立破坏监管秩序罪时，若其对整体法益侵犯发挥了不可或缺的支配性作用，应将其评价为主犯、共同正犯。
在监所场景下，被害人遭受不同行为人的若干次殴打，且造成轻伤以上后果的，若不能查明该伤害后果与具体某次殴打行为之间的因果关系，根据存疑有利于被告人原则，无法将致使伤害结果发生的殴打行为归属于任一行为人，各行为人不成立故意伤害罪，但可能成立破坏监管秩序罪。基于实质客观说下的犯罪事实支配理论，对于破坏监管秩序罪的犯罪主体，看守所中缺乏主体身份的未决犯，在与已决犯共同成立破坏监管秩序罪时，若其对整体法益侵犯发挥了不可或缺的支配性作用，应将其评价为主犯、共同正犯。
2024(16):59-62.
摘要:
多次实施小额保险诈骗、数额累计 5 万元以上的行为，在形式上完全符合保险诈骗罪构成要件要求，在实质上侵害国家保险管理秩序和保险公司财产，应当以保险诈骗罪予以规制。以普通诈骗罪对该类行为进行认定的观点，与“特别法优于一般法”通说理论相抵牾，背离追诉标准修定目的，容易造成类案刑罚失衡，并不可取。具体认定时，宜将数额累计期间限制在 2 年以内，更好实现刑事司法与行政处罚的双向衔接。
多次实施小额保险诈骗、数额累计 5 万元以上的行为，在形式上完全符合保险诈骗罪构成要件要求，在实质上侵害国家保险管理秩序和保险公司财产，应当以保险诈骗罪予以规制。以普通诈骗罪对该类行为进行认定的观点，与“特别法优于一般法”通说理论相抵牾，背离追诉标准修定目的，容易造成类案刑罚失衡，并不可取。具体认定时，宜将数额累计期间限制在 2 年以内，更好实现刑事司法与行政处罚的双向衔接。
2024(16):63-66.
摘要:
股东会作出增资的决议，应经代表三分之二以上表决权的股东通过，且应以公司净资产为基础计算增资后的持股比例，如未经决议或以低于净资产价值的价格增发资本，会稀释原有股东的持股比例，尤其是在原有股东为国有企业时，更会造成国有资产流失，此时对该增资行为及据此取得的股东资格应予否定，相应股权应予返还或涂销，公司原有或继受股东等有权就此提起股东资格确认之诉。
股东会作出增资的决议，应经代表三分之二以上表决权的股东通过，且应以公司净资产为基础计算增资后的持股比例，如未经决议或以低于净资产价值的价格增发资本，会稀释原有股东的持股比例，尤其是在原有股东为国有企业时，更会造成国有资产流失，此时对该增资行为及据此取得的股东资格应予否定，相应股权应予返还或涂销，公司原有或继受股东等有权就此提起股东资格确认之诉。
2024(16):67-71.
摘要:
行为人实施走私、贩卖、运输、制造等行为作用的麻醉药品、精神药品和其他物质在案发时未列入有关机关发布的管制目录，但只要行为人认识到该麻精药品具备毒品的麻醉、兴奋、致幻、成瘾等功能，即使案发时该麻精药品未列管，无论行为人是否明知其未列管，也不影响毒品犯罪故意的成立。该行为由于具备毒品犯罪不能犯未遂的成立条件而构成毒品犯罪的未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。不益片面追求打击效果而违反罪刑法定原则，采取类推解释将非列管麻精药品解释为毒品，从而将该行为认定为毒品犯罪既遂。
行为人实施走私、贩卖、运输、制造等行为作用的麻醉药品、精神药品和其他物质在案发时未列入有关机关发布的管制目录，但只要行为人认识到该麻精药品具备毒品的麻醉、兴奋、致幻、成瘾等功能，即使案发时该麻精药品未列管，无论行为人是否明知其未列管，也不影响毒品犯罪故意的成立。该行为由于具备毒品犯罪不能犯未遂的成立条件而构成毒品犯罪的未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。不益片面追求打击效果而违反罪刑法定原则，采取类推解释将非列管麻精药品解释为毒品，从而将该行为认定为毒品犯罪既遂。
2024(16):72-75.
摘要:
命案发生后，部分行为人存在临时起意获取被害人财物的情况。张某杀害刘某后临时窃取其电子产品等行为即是其中一例。如何判断此类行为性质，则涉及到对抢劫、侵占合盗窃三种行为模式的理解。由于行为人实施暴力行为时尚无获取财物的主观意图，该行为不符合抢劫罪构成要件。杀害被害人后，行为人并不自然获取被害人生前财产的占有，故不成立侵占罪。虽然不能认为被害人死后的占有归属其继承人，但应当认为被害人的生前占有可以在一定范围内有限延续而构成盗窃罪。
命案发生后，部分行为人存在临时起意获取被害人财物的情况。张某杀害刘某后临时窃取其电子产品等行为即是其中一例。如何判断此类行为性质，则涉及到对抢劫、侵占合盗窃三种行为模式的理解。由于行为人实施暴力行为时尚无获取财物的主观意图，该行为不符合抢劫罪构成要件。杀害被害人后，行为人并不自然获取被害人生前财产的占有，故不成立侵占罪。虽然不能认为被害人死后的占有归属其继承人，但应当认为被害人的生前占有可以在一定范围内有限延续而构成盗窃罪。
2024(16):76-80.
摘要:
犯罪预备是犯罪的第一种形态，是行为入罪或出罪的关键节点。我国刑法对犯罪预备采取了普遍处罚原则，易导致犯罪圈的扩大与延伸，不利于尊重和保障人权。《德国刑法典》在总则中明确对危险性较大的共犯和重罪约定的犯罪预备予以处罚，又在分则中将预备行为独立成罪进行列举，体现了对罪刑法定主义的根本遵循。我国可以以此为借鉴，明确犯罪预备的处罚原则和情形，保持刑法自身规定的逻辑自洽和刑法的谦抑性。
犯罪预备是犯罪的第一种形态，是行为入罪或出罪的关键节点。我国刑法对犯罪预备采取了普遍处罚原则，易导致犯罪圈的扩大与延伸，不利于尊重和保障人权。《德国刑法典》在总则中明确对危险性较大的共犯和重罪约定的犯罪预备予以处罚，又在分则中将预备行为独立成罪进行列举，体现了对罪刑法定主义的根本遵循。我国可以以此为借鉴，明确犯罪预备的处罚原则和情形，保持刑法自身规定的逻辑自洽和刑法的谦抑性。
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